«Профессиональные ограничения» при работе с иностранным персоналом

1. Иностранным гражданам запрещено осуществлять трудовую деятельность по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу. Аналогичный запрет установлен в отношении работодателей (пункт 4.2 статьи 13 ФЗ РФ № 115-ФЗ). Нарушение установленного порядка влечет привлечение к административной ответственности иностранного гражданина по части 1 статьи 18.10 КоАП РФ, а лица, допустившего его к выполнению работ (оказанию услуг), – по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Такого же рода ограничения установлены для иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность на основании патента (абзац 2 пункта 16 статьи 13.3 ФЗ РФ № 115-ФЗ), если высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) принято решение об указании в патенте, выдаваемом на территории данного субъекта Российской Федерации, профессии (специальности, должности, вида трудовой деятельности).

При применении данной нормы на практике следует принимать во внимание Постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 31 января 1985 г. №31/3-30 «Об утверждении "Общих положений единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих народного хозяйства СССР"; раздела "профессии рабочих, общие для всех отраслей народного хозяйства" единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, выпуск 1», устанавливающее индивидуальный функционал (характеристику работ) для каждой конкретной должности.

Важно: Таким образом, иностранный гражданин с разрешением на работу или патентом, в котором указана должность (профессия, вид деятельности), например, «подсобный рабочий» вправе производить лишь тот перечень работ, который предусмотрен § 271 тарифно-квалификационных характеристик (см., например, Решение Московского городского суда по делу № 7-4652).

2. Еще одним ограничением следует признать ежегодное установление Правительством РФ допустимой доли иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в Российской Федерации (пункт 5 статьи 18.1 ФЗ РФ № 115-ФЗ). На 2017 год допустимая доля иностранных работников установлена Постановление Правительства РФ от 08.12.2016 N 1315 (далее – Постановление № 1315).

В соответствии с Разъяснениями, утвержденными Приказом Минтруда от 24 февраля 2015 г. N 108н, действие такого рода ежегодных постановлений Правительства распространяется на всех иностранных работников, находящихся на территории Российской Федерации на законных основаниях, и не содержит норм, дающих право для выделения по каким-либо признакам части иностранных работников, на которых действие Постановления не будет распространяться.

Важно: Организации, заявившие при государственной регистрации коды видов деятельности (независимо от того, ведут они деятельность по этим кодам или нет), указанные в Постановлении № 1315, вправе привлекать и использовать иностранных работников только при условии соблюдения устанавливаемого процентного соотношения работников-иностранцев к общему числу привлекаемого персонала. Аналогичная позиция изложена в Решении Верховного Суда РФ от 14 января 2016 г. N АКПИ15-1315. Следует учитывать, что минимальная сумма штрафа за допуск к работе 1 иностранца сверх установленного "лимита" составляет 800 000 рублей. Повод задуматься...

Вместе с тем, из Разъяснения напрямую не следует – распространяются ли устанавливаемые Постановлением № 1315 ограничения на работников в штате организации или в том числе на работников, привлекаемых в рамках договоров о предоставлении персонала.

Минтруд в Письме от 14.02.2014г. за Исх. № 16-4/005-104 сообщает, что «законодательство Российской Федерации не содержит норм, запрещающих хозяйствующим субъектам, осуществляющим виды экономической деятельности, по которым установлена нулевая доля на привлечение иностранных работников, заключать договоры гражданско-правового характера на выполнение работ (оказание услуг) с другими организациями, независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности».

В связи с изложенным, можно обоснованно предположить, что ограничения действуют лишь в отношении иностранных работников, с которыми хозяйствующий субъект напрямую заключает договоры трудового или гражданско-правового характера и могут быть нивелированы посредством заключения, например, договора аутстаффинга.

Вместе с тем, действие Постановления № 1315 не распространяется на следующие категории иностранных граждан:

• Иностранные граждане, получившие разрешение на временное проживание или вид на жительство, поскольку они не являются иностранными работниками в силу закона (абзац четырнадцатый пункта 1 статьи 2 ФЗ РФ № 115-ФЗ);
• Иностранные ВКС. В соответствии с пунктом 2 статьи 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан действие Постановления № 1420 не распространяется на ВКС и членов их семей;
• Граждане Армении, Белоруссии, Казахстана и Кыргызстана, работающие в России на основании трудовых или гражданско-правовых договоров. В соответствии с положениями пункта 2 статьи 97 Договора о Евразийском экономическом союзе работодатели и (или) заказчики работ (услуг) на территории РФ вправе привлекать указанных граждан к осуществлению трудовой деятельности без учета ограничений по защите национального рынка труда. Государства-члены ЕАЭС не устанавливают и не применяют ограничения, установленные их законодательством в целях защиты национального рынка труда, за исключением ограничений, установленных настоящим договором и законодательством государств-членов в целях обеспечения национальной безопасности (в том числе в отраслях экономики, имеющих стратегическое значение) и общественного порядка, в отношении осуществляемой трудящимися государств-членов трудовой деятельности, рода занятий и территории пребывания. Виды деятельности, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства установлены статьей 6 Федерального закона от 29.04.2008г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Таким образом, в случае необходимости преодолеть установленные Постановлением № 1315 «процентные ставки» и принять на работу большее количество иностранных работников, чем позволяет Постановление – необходимо привлекать иностранный персонал, имеющий разрешение на временное проживание или вид на жительство в России либо обратить свой взгляд на граждан государств – участников Договора о ЕАЭС.